Nesta sexta (23/09), o Supremo Tribunal Federal iniciará os julgamentos referentes as ações de inconstitucionalidade (ADIs) que discutem a cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS em 2022.
A possibilidade de se cobrar esse diferencial, ocorreu pela sua entrada em nosso ordenamento jurídico pela Emenda Constitucional 87/15, e posteriormente, regulamentação pelo Convênio Confaz 93/15.
A partir desse Convênio, muitos Estados chegaram a criar leis ordinárias que detalharam todo o procedimento de fiscalização e cobrança do imposto.
Ocorre que, tal tema deveria ter sido regulamentado, desde o início, de acordo com a Constituição Federal de 1988, por Lei Complementar, e não por Convênio.
Nesse sentido, em 2021, o STF declarou a inconstitucionalidade do DIFAL, até que fosse criada uma lei complementar que o instituísse, de fato, em nosso ordenamento jurídico, o que aconteceria a partir de 1º de janeiro de 2022.
Assim, o tema foi regulamentado pela LC 190/22, que, no entanto, só foi publicada em 05.01.2022.
Pois bem. É este o ponto problemático agora em análise, e, que será definido pelo STF.
Isso porque, de acordo com os princípios constitucionais das anterioridades nonagesimal e anual, respectivamente, a produção de efeitos da instauração ou majoração de um tributo, só poderia ocorrer após 3 meses da data de publicação da LC, bem como, somente no exercício financeiro seguinte. Neste caso, somente a partir de 2023.
Desde o início deste ano, já existem muitas controvérsias sobre o tema. Há o polo que defende a constitucionalidade do início da cobrança do DIFAL, já a partir deste ano, no que tange a todo o calendário de 2022, ou a partir de abril, e há outro, que alega que isto seria inconstitucional, e que o correto seria que tal cobrança se iniciasse somente a partir de 2023, respeitando ambos os princípios constitucionais da anterioridade (nonagesimal e anual).
É este último, o entendimento adotado por nós e por muitos tributaristas, ao entender que a cobrança do DIFAL, por óbvio, deveria iniciar, somente, a partir do ano de 2023, seguindo todos os parâmetros constitucionais legais. Sendo necessário ainda a criação de novas leis ordinárias locais, posteriores a publicação da LC 190/2022, tendo em vista que a cobrança do DIFAL somente poderá ser considerado constitucional se baseada nesta lei e não no convênio anterior, já declarado inconstitucional pelo STF.
Importante frisar que o Supremo tem aplicado traves temporais no julgamento de temas tributários, sendo aplicável somente aos que ingressarem com ação antes da data do julgamento.
Nessa linha, recomendamos aos contribuintes do DIFAL, o ingresso de ação o quanto antes para garantia plena dos seus direitos.
Por: Marianna Santos, Maria Baptista e Letícia Marques
