A Receita Federal do Brasil (RFB) publicou recentemente a Solução de Consulta COSIT nº 61/2024 (SC COSIT 61/2024), buscando promover mudanças na base de cálculo do PIS/COFINS, sendo indiferente o regime de apuração (cumulativo ou não).
Como consequência, a Administração Tributária (no que se incluem os agentes de fiscalização) ficou obrigada a exigir dos contribuintes que incluam o FECP na base de cálculo do PIS/COFINS.
A referida SC COSIT 61/2024 parte da premissa de que o adicional à alíquota do ICMS, FECP, não teria a natureza jurídica daquele (ICMS) à ilação de que (o FECP) “tem efeito ‘cascata’, por ser cumulativo, além de possuir vinculação específica e não se sujeitar à repartição” com os municípios. A SC COSIT 61/2024, contudo, sequer sinaliza qual seria a suposta natureza jurídica do FECP.
Este entendimento da RFB vai de encontro à tese (Tema 69) fixada, com caráter vinculante, pelo Supremo Tribunal Federal (STF), segundo a qual “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Por sua relevância jurídica e impacto financeiro, ela ficou conhecida como “Tese do Século”.
Mencione-se que, no caso concreto, o contribuinte consulente informa que obteve, por meio de decisão judicial, o direito de reaver, por meio da compensação administrativa, os valores recolhidos a título de ICMS (destacado nas notas fiscais de saída) indevidamente incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Tendo isso em vista, o contribuinte indagou se o cálculo do ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS também englobaria o adicional de 2% referente ao FECP.
Em outras palavras, a matéria de fundo da referida consulta consistiu em analisar se o valor destacado a título de FECP poderia ser considerado como ICMS, e, portanto, também ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
A SC COSIT 61/2024 traz forte insegurança jurídica aos contribuintes, pois muitos deles acabaram por compensar os créditos advindos da tese do século utilizando não só os valores de ICMS, mas também os valores referentes a esse adicional do ICMS.
Isso porque, o entendimento firmado em diversos Tribunais Regionais Federais (TRFs) do País é no sentido de que o FECP (em sentido diametralmente oposto ao preconizado na SC COSIT 61/2024) possui a mesma natureza jurídica do ICMS, devendo ser, também, excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Sendo assim, os contribuintes que realizaram a compensação desses valores estão em risco de glosa pela RFB, podendo sofrer cobranças, autuações, e, até mesmo, responder por execuções fiscais.
Mas não é “só”. Referida SC COSIT 61/2024 firmou dois marcos temporais no tocante à exclusão do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição da base de cálculo dos créditos do PIS/COFINS.
Em seus termos: (i) até 30 de abril de 2023, o contribuinte pode não excluir o ICMS incidente sobre as operações de aquisição; e (ii) a partir de 1º de maio de 2023, o contribuinte deve excluir o ICMS incidentes sobre as operações de aquisição.
Como decorrência do exposto acima, desde 01.05.2023, os contribuintes estão compelidos a excluírem o ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição da base de cálculo dos créditos do PIS e da COFINS, o que viola a sistemática da não cumulatividade destas contribuições e ensejará a majoração da carga tributária. Esta questão já foi judicializada por diversos contribuintes.
Por esses motivos, é de extrema importância que os contribuintes avaliem, por meio de assistência jurídica especializada, a estratégia que irão adotar, para assegurar o direito inerente à apuração (i) dos créditos de PIS/COFINS referentes às operações de aquisição; e (ii) do PIS/COFINS correlato às operações de saída.
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Por: Michele Viegas e Valéria Diniz.
